Se Decidem Como Querem, Argumentar é Bater Boca

Desculpem-me os juristas da vez, mas essa tal argumentação jurídica é uma falácia. E fizeram disso uma teoria. Quem estuda o direito acredita realmente que ele seja uma ciência. Com muita calma, tenho a fazer mais uma revelação a vocês. É mais um baque, à altura da descoberta de que as bolotas marrons que o coelhinho branco expele em abril não são ovos de páscoa.

Não fiquem chateados, mas Kelsen mentiu e deu nome à mentira: Teoria pura do direito. Pura balela. Nela, o austríaco com ares de americano, e não foi à toa que se naturalizou, lançou pro mundo a distinção entre “ser” e “dever ser”. Dedicadas ao estudo do “ser”, todas as ciências. Do lado do “dever ser”, somente o direito. Se o direito não estuda o “ser” não é ciência. Aliás, é bom que estude, pois será a única maneira de intervir sobre a realidade, ao invés de pretender que a realidade se amolde ao que uns dizem que “deve ser”.

Nessa mesma linha cheia de nós de marinheiro, está a tal teoria da argumentação jurídica. Não me entendam mal, mas, de toda lábia escrita ou falada de que o advogado se valha, o melhor que ele obterá do juiz é a atenção e alguma admiração por todo brilhantismo da lógica que apresentar. Contudo, o convencimento do magistrado não será tocado nem de perto.

Piero Calamandrei, autor de “Eles, os juízes, vistos por um advogado”, mostra um lampejo de lucidez em meio a tanta loucura proporcionada pela “ficção científica” chamada direito:

“Embora se continue a repetir que a sentença pode se reduzir esquematicamente a um silogismo no qual, a partir de premissas dadas, o juiz tira a conclusão apenas em virtude da lógica. Às vezes acontece que o juiz, ao formar a sentença, inverta a ordem normal do silogismo; isto é, encontre antes a conclusão e, depois, as premissas que servem para justificá-la.” (o destaque é meu)

Para Luis Recaséns Siches, em “Nueva Filosofia de la Interpretación del Derecho”, a inversão do silogismo clássico da sentença, que colocaria a norma como premissa maior e mais importante, é a regra. Vejam só: o juiz decide por meio de uma espécie de intuição e não por lógica. Decide por sua convicção direta e não por uma elaboração do raciocínio. O raciocínio em si somente entra em ação quando precisa redigir os considerandos da sentença, para justificar aquela intuição, para se antecipar às críticas de que possa ser alvo.

Siches fala do juiz norte-americano Kent, cujo método de decisão partia de sua própria percepção sobre os fatos para então obter a decisão que julgasse justa. Benjamin Cardozo, da Suprema Corte norte-americana, escolhia entre os métodos de interpretação o mais conveniente para fundamentar a decisão que entendia mais justa entre todas as possíveis.

O célebre italiano Bartolo de Saxoferrato ditava, na Idade Média, a solução do caso e depois buscava junto a seu amigo Tigrino, de memória privilegiada, as passagens aplicáveis do Corpus Iuris. Sobre “O direito inglês”, René David dá sua contribuição:

“A sentença inglesa pode comportar apenas um simples dispositivo, pois o juiz não tem que justificar sua decisão. Na maioria dos casos, porém, o juiz, depois de ter pronunciado sua sentença, procura justificá-la, expondo os motivos (reasons) que o levaram a decidir em determinado sentido.”

Na obra “A motivação da sentença no processo civil”, Rogério Cruz e Tucci mergulha no sistema alemão e pesca com as mãos que o juiz, de início, profere o resultado do julgamento, para depois expor as pretensões e razões das partes, terminando com uma síntese dos motivos fáticos e jurídicos que dão suporte à decisão que tomou desde o início. Essa panacéia toda diz apenas que o juiz julga como quer. Aplica as regras de interpretação da pseudociência do direito para se abster de todas as demais regras que lhe dão um pouco de exatidão.

Enfim, se eu fosse advogado, faria o mesmo que o colega de Pau dos Ferros. É melhor ser um espeto de pau nessa casa de ferreiro. Imaginem seu arrazoado num eventual recurso.

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