A Gestão (Convincente) de Riscos Jurídicos

Todo litígio é custoso, imprevisível e ineficiente. As evidências falam por si. Se ainda pairar alguma dúvida, imaginamos que talvez ela recaia sobre a ineficiência. Mas não há como resistir: os mais inveterados processualistas já admitem que a Justiça não estabelece o fim do litígio; apenas aplica o Direito. Em geral o conflito de interesses persiste, a se ver das execuções que não são cumpridas e das mágoas que não sofrem o efeito da prescrição.

Não obstante, por mais que todo litígio seja um estorvo, não há atividade econômica que guarde distância de disputas judiciais. E o ardiloso paradoxo dessa conclusão está na desejada rentabilidade de qualquer negócio e os prejuízos certos de todo litígio.

Para as grandes corporações, os custos do enfrentamento judicial desfilam desde os honorários advocatícios ao destacamento de um funcionário produtivo para procurar documentos, prestar depoimentos, debater estratégias de defesa. Para as sociedades empresárias menores, ainda se soma algum elemento emocional desviando a atenção da atividade que constitui sua própria razão de ser.

Em 2004 a Associação de Advogados dos Estados Unidos publicou no 27º Fórum de Franchising o opúsculo “O Papel da Análise de Riscos no Gerenciamento de Disputas e Litígios” (tradução livre). Reportando-se ao caso Broussard v. Meineke Discount Muffler Shops, Inc., et al., os autores afirmam que, a depender do confronto deflagrado em juízo, os empresários evitam perseguir novas oportunidades de negócio e temem uma mudança de conduta até o julgamento ou liquidação dos valores discutidos.

Em meio a essa confluência empresa-processo judicial, a relutância dos advogados em avaliar os riscos jurídicos redunda em custos de litígio superiores ao valor do bem ou direito disputado. Outro sintoma são os graves e irreparáveis danos às relações comerciais entre as partes. A militância passional das causas do cliente, e o abismo entre a linguagem dos tribunais e a dos negócios figuram na origem dessas mazelas.

Os norte-americanos já atingiram a dupla conclusão de que o consenso entre os litigantes é o mais razoável desfecho de um processo judicial e que um acordo entre os contendedores é mais benéfico que a continuidade dos litígios. Segundo Marc Galanter, na esmiuçada pesquisa “Julgamentos em Extinção: um Exame dos Julgamentos e Questões Conexas nas Cortes Federais e Estaduais” (tradução livre), os tribunais americanos cada vez julgam menos ― a despeito da avalanche de demandas:

Está superada a ideologia defendida por quem ingressa em batalhas com a única pretensão de vencer. “Só me importa ganhar” é incompatível com a análise dos riscos e com o controle dos impactos negativos do processo. A situação se agrava à vista da realidade de muitos advogados no Brasil: um certo grau de desconforto com a aritmética. Em contrapartida, a gestão dos riscos jurídicos responde quanto e onde investir à frente de um litígio, pautando-se por quantificar realisticamente e comunicar significativamente os custos da demanda.

O gerenciamento do litígio exige a combinação de esforço e prática. E ainda requer o manuseio de uma ferramenta fundamental: the decision tree. A árvore de decisão revela os possíveis resultados de uma ação judicial e auxilia a avaliação dos custos, riscos e benefícios de cada resultado. Sinaliza as múltiplas e possíveis saídas financeiras de qualquer litígio. Os julgamentos subjetivos do corpo jurídico são traduzidos em termos monetários, objetivos, dispersando as nebulosas interpretações jurídicas.

Mais que intuição, a análise dos riscos reclama uma estratégia cuidadosa e sistemática do caso, desconstruindo a complexidade do processo em pequenos percursos que levam a possíveis resultados, até a pavimentação do caminho para a tomada das decisões adequadas.

Como principal insumo para a gestão de riscos, a capacidade de prever e estimar a probabilidade dos eventos-chave e dos valores implicados nos resultados finais depende da experiência e da percuciência do advogado. A clareza do relatório produzido conduz os clientes a uma rápida viagem – client ridealong. Concede-se ao cliente a entrada ao mundo jurídico, que se torna compreensível pela linguagem universal das implicações financeiras.

Cada torção no caminho do litígio pode surgir com a participação do próprio cliente na visualização das alternativas para o desenlace da disputa judicial. As informações atraídas pela gestão participativa dos riscos jurídicos criam novas perspectivas sobre o caso e conferem uma legitimidade estratégica à atuação do advogado, e não apenas intelectual.

Os tomadores de decisões são movidos por números. À retórica deem a tribuna. E a gestão dos riscos demonstrará que cada caso rigorosamente avaliado, com a devida documentação da lógica subjacente às recomendações do escritório de advocacia, com a clara apresentação dos efeitos da variação das suposições previstas, terá reflexos no baixo custo do litígio e na lógica que acena para a sua resolução sem postergação.